« Pour une protection optimale du survivant :

choisir de prélever tout ou partie des biens du prémourant »

Intervention Colloque 25ème anniversaire du Master 2 Gestion de Patrimoine 

La protection du conjoint survivant est une préoccupation largement partagée, d’apparence altruiste, elle dissimule en fait un relatif « égoïsme  », chaque époux espérant « secrètement » être le survivant. En général, les dispositions retenues seront systématiquement et symétriquement mises en œuvre, ce qui est fait par l’un, l’est également par l’autre.

Les époux partagent en général cette idée que le patrimoine propre à l’époux pré-décédé d’une part, comme le patrimoine commun d’autre part, sont d’abord destinés à assurer une bonne qualité de vie au survivant. Plus ils avancent ensemble en âge, plus cette idée s’affirme. Le temps de la générosité au profit des enfants s’estompe progressivement[1]. Egoïsme légitime des époux justifié et entretenu par la peur de manquer. Aurons nous suffisamment pour vivre ensemble, et plus encore, survivant aurai-je suffisamment pour conserver une bonne qualité de vie, en terme d’avoir et de pouvoir ?

Le hasard de la vie décidera à qui les dispositions prises en faveur de l’autre profiteront effectivement. Les études démographiques démontrent que le plus souvent le bénéficiaire des dispositions mises en place sera l’épouse dont l’espérance de durée de vie probable reste toujours sensiblement supérieure à celle de l’époux. Il y a cinq fois plus de veuves que de veufs en France, veuves ou veufs qui profitent des progrès de la médecine. Durée de vie prolongée qui parfois n’en finit pas de durer.

On hérite plus tardivement, mais on « jouira » de l’héritage plus longtemps. L’héritage complètera les biens propres du survivant. Il composera son patrimoine global et participera de sa qualité de « survie ». L’héritage a pour vocation première de participer de la qualité de vie de ceux qui en héritent.

A quoi servirait de posséder et d’hériter si ce n’est de jouir. Pour autant, le niveau de jouissance née de la possession d’un patrimoine est corrélée à son mode de détention.

Section 1 : Les exigences d’une fin de vie prolongée

Il est souvent admis que pour une jouissance optimale il faut être « plein propriétaire », c’est à dire « seul » propriétaire, disposer et de l’avoir et du pouvoir. Toute propriété partagée procure une jouissance moins que proportionnelle à la fraction des droits dont on est titulaire.

La propriété telle que définie par l’article 544 du Code civil est le droit de jouir et de disposer de la manière la plus absolue. Ces deux droits, de jouissance d’une part, de disposition d’autre part sont consubstantiels l’un à l’autre. Ils sont inséparables. La jouissance liée à la détention d’un actif patrimonial n’est pas rectiligne, elle évolue avec le cycle et le mode de vie de chacun. Lorsqu’elle décroit, il faut pouvoir arbitrer, c’est à dire se séparer du bien, pour réemployer dans un autre actif mieux adapté au besoin de celui qui le détient.

Le conjoint est propriétaire de ses biens propres, qu’en sera-t-il des biens communs ou des biens propres du prémourant ? Peut-il en espérer une propriété pleine et entière ?

Dans les situations familiales les plus fréquentes, c’est à dire en présence d’enfants ou de descendants, le survivant ne reçoit qu’une partie des droits patrimoniaux du défunt soit en usufruit, soit en propriété[2], soit en usufruit et en propriété, c’est à dire que dans tous les cas il partage la propriété.

Partageant la propriété, il partage les pouvoirs d’administration et de disposition. Pour arbitrer la pleine propriété, si le bien possédé n’est plus en harmonie avec ses exigences de vie, il devra solliciter l’autorisation pour vendre soit des co-indivisaires, soit des nus-propriétaires. Situation pas toujours facile à gérer, de nature à restreindre la jouissance immédiate. Savoir dépendre de tiers, fut-ce de ses propres enfants, pour prendre une décision, pour adapter le patrimoine à ses préoccupations de vie retreint la jouissance liée à sa possession.

S’assurer de la pleine propriété tant de ses biens propres[3] que des biens recueillis dans la succession du prémourant constitue une préoccupation parfaitement légitime, quitte d’ailleurs à ne pas retenir cette propriété, pleine et entière, s’il s’avérait qu’une partie du droit de propriété (usufruit ou quote-part indivise) puisse s’avérer suffisante. Mettre le survivant des époux en l’état de choisir et non pas de subir. Les exigences de survie d’un conjoint, confronté à un allongement de sa durée de vie ne peuvent rarement se satisfaire d’une transmission « a minima ».

Il est souvent conseillé au survivant de se satisfaire d’une propriété universelle en usufruit. Son intérêt fiscal viendrait justifier cette préférence. L’usufruit serait économe en termes de droits de succession.  Lorsqu’il s’éteint, ne faisant pas l’objet d’une transmission au nu-propriétaire, il n’est dû aucun droit de mutation pour cause de mort. L’article 1133 du code général des impôts confirme cet évitement de tout prélèvement fiscal.

Mais si le droit d’usufruit du survivant est pertinent pour les descendants, l’est-il pour lui-même ? L’usufruit est-il un droit toujours bien adapté à une fin de vie qui n’en finit pas de durer. On est en droit de se poser la question. L’usufruit, certes attribue les revenus nets, mais divise les pouvoirs d’administration et de disposition et donc d’arbitrage.

La volonté légitime du survivant de maintenir ses habitudes de vie, de conserver le niveau de vie auquel il s’est habitué,  le coût élevé des dépenses subies en raison d’une santé parfois défaillante, exigent des revenus suffisants. La volonté de conserver son cadre de vie, le maintien d’une vie « chez soi », supposent la pleine maitrise du cadre de vie familier. Rester « maitre chez soi ». Il y a bien longtemps Ciceron écrivait : « La vieillesse est noble lorsqu’elle se défend elle-même, garde ses droits sur ses biens, ne se vend à personne et jusqu’au dernier souffle domine tous les siens ».

Le patrimoine doit pouvoir répondre aux besoins de celui qui le détient, non seulement par les revenus qu’il génère mais aussi par les pouvoirs qu’il confère. Le survivant ne doit pas avoir à craindre les réserves de descendants pouvant se lasser d’attendre une fin de vie qui tarderait à arriver.

Les époux, conscients des exigences de fin de vie, doivent s’engager dans une organisation raisonnée de la transmission qui ne peut être subie mais le plus souvent préparée.

Nous posons pour principe que l’optimisation de la protection du survivant du couple, reposera sur l’attribution de deux droits complémentaires :

1° - D’une part, le droit à la pleine propriété de tous les biens du premier mourant

2° - D’autre part, le droit de ne pas tout prendre, c’est à dire :

° Soit d’exclure tel ou tel bien dont la propriété ne serait pas jugée essentielle à une belle fin de vie

° Soit de choisir pour tel ou tel bien une quotité différente de la pleine propriété, en usufruit ou en propriété.

Tout lui attribuer, dans le souci de lui assurer « une belle fin de vie », mais en lui donnant la possibilité de « limiter », s’il le juge préférable, cette libéralité universelle à une partie du tout, voir partiellement en usufruit. S’il peut le plus, il pourra le moins.

Permettre au survivant de « faire son marché en pleine propriété » dans les biens et droits ayant appartenu à son conjoint. On parlera d’allocation d’actifs post successorale. Il lui faut pouvoir choisir et non subir.

Est-ce possible ? Comment y parvenir ? Quelles dispositions mettre en place pour faire du conjoint survivant l’attributaire en pleine propriété de l’intégralité des biens composant le patrimoine du prémourant ?

Section 2 – Les stratégies d’attribution des biens du prémourant au survivant

Des stratégies patrimoniales existent, on peut les classer en deux grandes catégories :

- celles qui consistent à placer hors de la masse successorale les biens que l’on souhaite octroyer au conjoint

- celles qui consistent à aménager au profit du conjoint la transmission du solde des biens non affectés par les stratégies précédentes.

Il s’agit de répartir les actifs patrimoniaux en sous ensembles régis par des règles spécifiques. L’objet de la transmission n’est pas « l’héritage », mais les biens composant le patrimoine afin que le survivant puisse écarter ceux qui ne lui conviendraient pas.

Par 1 - Les stratégies d’attribution au conjoint de biens placés hors succession

Participent de ces stratégies : les dispositions matrimoniales, les attributions bénéficiaires ainsi que les clauses d’accroissement.

A – La voie matrimoniale

La voie matrimoniale, utilise les conventions de mariage dont on connaît la variété. Selon l’article 1497 du Code civil : « les époux peuvent dans leur contrat de mariage modifier la communauté légale par toute espèce de conventions.. ». L’imagination est la seule limite aux conventions de mariage capables d’organiser « une protection sur mesure ».

La voie matrimoniale ne  concerne que les biens communs ou devenus communs par ameublissement[4].

Cette voie a fait l’objet des sollicitations du législateur. Frein à son usage l’obligation d’homologation par le juge de l’acte portant modification des dispositions matrimoniales. Cette homologation obligeait les époux à se justifier[5]. La loi du 23 juin 2006 a supprimé cette formalité, sauf en présence d’enfants mineurs ou d’enfants exprimant des réserves[6]. Allant plus avant dans la simplification, le législateur dans l’article 11 de la loi du 5 mars 2007 a convenu que la liquidation du régime matrimonial ne devait figurer dans l’acte si elle était « nécessaire »[7]. Nécessité résultant du passage d’un régime communautaire à un régime séparatiste[8].

a) – L’attribution de l’entière masse commune

On pourrait croire que la voie matrimoniale pourrait être optimisée par la combinaison de l’apport de tous les biens des époux à la communauté au sens de l’article 1526 du Code civil[9] (communauté universelle) et de l’attribution intégrale de cette communauté au survivant en application des dispositions de l’article 1520 qui permet aux époux de « déroger au partage égal établi par la loi » des biens communs.

La combinaison de ces deux dispositions aurait pour effet de vider la succession de tout actif. Nous ne pensons pas cette stratégie pertinente. Elle est trop globale et trop systématique.

Dans le cas des familles recomposées elle peut s’avérer patrimonialement trop importante c’est à dire excéder les droits du conjoint et ouvrir aux enfants[10] du défunt une possible action en retranchement destinée à limiter l’avantage matrimonial aux quotités spéciales permises entre époux.

De plus, le survivant des époux aura-t-il besoin de tous les biens communs ? Doit-on donner au conjoint le droit de prélever l’entière communauté sans lui donner en même temps la possibilité de limiter l’étendue de cette attribution aux seuls biens dont il pourrait avoir effectivement besoin ? Ce serait d’autant plus  regrettable dès lors qu’il est possible de lui donner la possibilité de s’attribuer tous les biens communs sans l’obliger de tout prendre.

La faculté de choisir pour le conjoint est possible sous réserve qu’elle ait été expressément prévue par les époux. Elle a pour nom : « la faculté de prélèvement ».

b) – La faculté de prélèvement du conjoint de tout ou partie des biens communs

En se fondant sur les dispositions de l’article 1515 du code civil, le survivant des époux peut avoir été autorisé à : « ... prélever sur la communauté, avant tout partage[11], soit une certaine somme, soit certains biens en nature, soit une certaine quantité d’une espèce déterminée de biens ». On parle de « préciput ».

Cette stratégie suppose de la part des époux une désignation précise des biens communs[12], meubles ou immeubles,  susceptibles d’être prélevés à la seule volonté du survivant.

Par exemple, le survivant ne pourra prélever que les biens immobiliers constitutifs du cadre de vie familier ou les actifs monétaires ou financiers dont la il a toujours assuré la gestion.

La faculté de prélèvement pourra porter sur toute créance commune, par exemple, celle due par le survivant au titre des récompenses qu’il devrait à la communauté, prévues par l’article 1437[13] du code civil pour les enrichissements dont il aura pu bénéficier.

Ou encore, le prélèvement de la créance détenue contre l’assureur au titre des contrats d’épargne vie non dénoués, souscrits par lui en adhésion simple ou en co-adhésion avec dénouement au second décès. Cette créance prélevée avant tout partage n’entrera pas en communauté et permettra d’éviter les conséquences des réponses ministérielles Proriol[14] et Bacquet[15] concernant le sort des contrats d’assurance non dénoués au décès de l’un des époux[16].

Pertinente convention de préciput, qui permet de choisir. Disposition parfaitement adaptée à notre préoccupation : donner tous les biens communs avec la faculté de ne prendre qu’une partie du tout, avant même qu’ils ne rentrent dans la succession. Convention, sans nul doute, bien préférable à la faculté d’attribution intégrale de cette communauté (article 1524).

c)  - Le prélèvement limité au seul usufruit

L’époux peut sur le fondement de l’article 1524 du code civil peut ne prélever  que l’usufruit de la moitié de tel ou tel biens communs. « Il peut être convenu, pour le cas de survie, que l’un des époux aura outre sa moitié, l’usufruit de la part du prédécédé... ». Il peut combiner dans l’exercice de la faculté de prélèvement : un prélèvement en pleine propriété pour un bien X et un prélèvement en usufruit pour un bien Y.

d)  – La non imposition des conventions de mariage profitant au survivant

Les conventions de mariage profitant au survivant ne sont pas imposées. L’exonération ne résulte pas d’une règle fiscale particulière. C’est la règle civile qui s’impose, maintenant le droit fiscal en l’état.

Les conventions de mariage qu’il s’agisse des conventions de préciput (article 1516[17]), de la stipulation de parts inégales ou encore de la clause d’attribution  intégrale de la communauté (article 1525[18]), ou d’une manière plus générale tous les avantages que l’un ou l’autre des époux peut retirer d’une communauté conventionnelle (article 1527[19]) ne sont points regardées comme des libéralités. La règle est claire. L’exonération fiscale  est acquise par application du droit civil pour les conventions de mariage.

B) - La voie bénéficiaire

Autre voie pour sortir des actifs patrimoniaux de la masse successorale et les attribuer au survivant du couple : la voie bénéficiaire. Elle utilise pour instrument les contrats de prévoyance vie (assurance vie).

Le contrat d’assurance est d’abord un instrument d’accumulation et de détention d’un patrimoine épargné pour le stipulant et pour son conjoint. Instrument pertinent de détention d’une créance monétaire contre une compagnie d’assurances. Créance adossée (indexée) à des actifs choisis, soit par la compagnie (contrats en euros), soit par le stipulant (contrats en unités de comptes diversifiés). Créance liquide garantie par l’article L 132-21[20] du code des assurances. La compagnie doit répondre dans un délai maximum de deux mois à toute demande de rachat de l’assuré[21].

Les pouvoirs publics ont porté grand intérêt au développement de l’assurance vie, encourageant par des dispositions fiscales favorables ce mode de détention patrimoniale. Madame Lagarde, alors ministre de l’Economie et des Finances, dans une réponse ministérielle à Monsieur Loos du 14 juillet 2009[22] a rappelé qu’il n’existait ni limites d’âge et de montant pour alimenter son contrat[23] :

« La grande souplesse de fonctionnement des contrats d'assurance-vie est une des explications de leur large diffusion au sein des ménages. Sans préjudice de l'application, le cas échéant, des règles civiles de rapport à la succession pour les primes d'un montant exagéré eu égard aux facultés du souscripteur, cette souplesse se vérifie notamment en ce qui concerne les modalités de versement sur ces contrats. Ces versements sont en effet autorisés quel que soit l'âge du souscripteur ou l'encours du contrat. Il n'existe donc ni d'âge limite, ni de plafond de versements. Les personnes âgées de plus de soixante-dix ans sont donc libres de poursuivre leurs versements, sur leurs contrats d'assurance-vie. Elles ont ainsi la possibilité de continuer leur effort d'épargne ou, si elles en décident autrement, d'utiliser ces sommes pour leurs besoins personnels ».

Si le contrat est d’abord une stipulation pour soi-même, il est également, mais secondairement, une stipulation pour autrui. Ce qui restera d’épargne accumulée, non utilisée pour cause de vie, reviendra aux bénéficiaires désignés.

Ces capitaux issus des contrats dénoués, constitués indistinctement de biens communs ou propres[24], vont échapper à la voie successorale et aux règles légales de dévolution. Ils deviennent des biens « non successoraux », réduisant d’autant la masse successorale.

Voie étonnante de transmission d’actifs monétaires, voir d’actifs financiers[25] ne provenant pas du patrimoine du défunt. En effet, les dispositions spécifiques de l’article L 132-12 du code des assurances, précisent que le capital issu du contrat ne fait pas partie ni du patrimoine, ni de la succession de l’assuré. Ces dispositions n’avaient pas été conçues pour les contrats de prévoyance vie, mais bien pour les contrats de prévoyance décès[26].

Si le capital ne provient pas du patrimoine du défunt, il va bien vers le patrimoine de celui à qui le défunt l’avait destiné, réalisant « indirectement » une libéralité de fait au profit du bénéficiaire. 

a)    – Le conjoint, bénéficiaire de l’intégralité du capital 

Le plus souvent, la voie bénéficiaire profite exclusivement au conjoint. Un usage répétitif d’une clause bénéficiaire banale trop largement inspirée des contrats de prévoyance décès en est la cause. Clause type : « mon conjoint, à défaut mes enfants, vivants ou représentés, à défaut mes héritiers ».

Le conjoint, bénéficiaire des actifs monétaires ou financiers, non par l’apposition d’une croix dans une case face à une clause type[27], mais par une attribution totalement voulue, choisie, parfaitement comprise et admise.

Cette voie bénéficiaire qui permet de placer hors succession des actifs monétaires au profit du conjoint connaît-elle des limites ?

Cette mise hors succession d’actifs affectés au survivant, réduit les droits des descendants, alors même qu’ils ne sont pas nécessairement informés de la mise en place de cette stratégie voulue par leurs parents[28].

Le code des assurances leur ouvre un droit, théoriquement destiné à limiter le recours à l’assurance vie dans le souci de protéger leurs réserves. L’assurance vie ne devrait pas être un instrument de contournement de la réserve. L’action sur le fondement des primes exagérées est destinée à obtenir que tout ou partie des primes soit rapportée dans la masse successorale par le conjoint bénéficiaire s’il y a excès. Selon l’article  L 132-13 alinéa 2 :  « Ces règles (dispenses de rapport et de réduction) ne s'appliquent pas non plus aux sommes versées par le contractant à titre de primes, à moins que celles-ci n'aient été manifestement exagérées eu égard à ses facultés ».

Nous avons expliqué et justifié notre scepticisme[29] quant à la capacité de cette disposition à modérer les époux dans le recours à l’assurance par crainte de la réaction des descendants.

La jurisprudence, en fondant principalement l’exagération sur l’inutilité du contrat pour le souscripteur, a fermé les voies du rapport ou de la réduction. Cette exigence, clairement affirmée par la Cour suprême, est devenue pour la jurisprudence l’élément déterminant que doit apprécier le juge.

Les juges du fonds doivent vérifier l’utilité[30] du contrat pour le souscripteur lui-même au jour du paiement de chaque prime. Pour ne pas avoir « recherché l’utilité présentée par les contrats pour la souscriptrice, notamment en considération de son âge, et sans avoir égard à l’ensemble de sa situation patrimoniale et à sa situation familiale, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ».

Il ne sera pas difficile de constater son inutilité lorsque le contrat d’assurance aura été souscrit par un souscripteur dont le pronostic de survie était faible, essentiellement motivé par la transmission du capital. Situation caricaturale où le décès survient très vite après la souscription du contrat[31].

Mais, l’essentiel des contrats d’assurance n’est pas souscrit par les époux dans ces circonstances et avec cette intention. Ces contrats s’inscrivent dans des stratégies de long terme, traduisant à la fois un effort d’épargne et de prévoyance pour les époux d’abord et pour le survivant ensuite. Une épargne immédiate pour une consommation future.

Comment un juge du fond pourrait-il juger que des contrats d’assurance reposant sur la capitalisation des bénéfices financiers, souscrits par affectation ou arbitrage d’une épargne significative par des époux d’une soixantaine d’années, dont l’espérance de vie dépasse vingt années n’avaient pas d’utilité pour eux ? Comment démontrer que la souscription de ces contrats a pu mettre en cause leur niveau de vie ? C’est exactement la démonstration inverse qui sera faite[32].

La souscription de ces contrats, non seulement ne les a pas appauvris mais bien au contraire enrichis[33]. Ils ont pu disposer de cette épargne, en exerçant des rachats, en fonction de leurs besoins. C’est pour se constituer une épargne parfaitement « disponible et liquide », totalement utile, qu’ils ont arbitré, par exemple, des actifs immobiliers pour investir en assurance vie et ainsi sortir de ce qui restera de ces actifs monétaires de la voie successorale ordinaire. Pour Philippe Delmas Saint-Hilaire : « en présence de ce type d’assurance, il serait rare, voire surprenant, que le contrat n’ait pas d’utilité pour le souscripteur »[34].

Protection illusoire des réservataires qui n’ont probablement rien à attendre  de l’article L 132-13.

Les époux peuvent agir « en toute tranquillité », en utilisant le ou les contrats pour eux-mêmes pour en attribuer le solde au survivant. Toute contestation du dénouement à son profit par les descendants a peu de chance de prospérer compte tenu de la jurisprudence actuelle.

b) – La faculté d’option du conjoint

Plus les époux auront placé leur patrimoine en assurance, plus le solde au jour du décès pourrait être élevé. L’époux survivant aura-t-il besoin de l’intégralité des capitaux non utilisés au jour du dénouement du contrat. Peut-être ? Mais pas nécessairement. N’est-ce pas à lui d’en décider lorsqu’il aura eu connaissance des capitaux en jeu. 

Sauf que ...... à défaut de disposition spécifique, le bénéficiaire, conjoint ou non, n’a pas d’autre solution que d’accepter ou de refuser le tout. L’attribution bénéficiaire n’est pas divisible à la seule volonté du bénéficiaire, sauf au stipulant de lui avoir expressément conféré cette faculté.

Il est parfaitement possible au stipulant de faire du conjoint l’attributaire de l’intégralité du capital tout en lui ouvrant une faculté d’option pour ne retenir qu’une partie de ce tout. Une clause bénéficiaire ainsi composée permettra d’y parvenir :

« Bénéficiaire : Mon épouse, Madame X... née à .... le ...... demeurant à ...., elle pourra à son choix, accepter soit la totalité, soit les trois quarts, soit la moitié, soit un quart[35], du capital dû par la compagnie d’assurance au jour de mon décès. Elle disposera d’un délai de trois mois à compter du jour de mon décès pour faire connaître à la compagnie la fraction du capital acceptée.

« Bénéficiaires de la fraction du capital non acceptée par mon épouse : mon fils Mr ...né à ..., ma fille Mme.... née à ...., vivants ou représentés, seront bénéficiaires par moitié chacun, de la fraction du capital que n’aura pas acceptée mon épouse.

Certaines compagnies sont réticentes[36]. Cette formulation n’est pas encore dans leurs habitudes. Elle pouvait paraître inutile quand les capitaux issus du contrat étaient modestes. Les enjeux ont changé. Les sommes payées par les compagnies sont de plus en plus importantes. Il est légitime que le survivant des époux s’interroge sur leur utilité future. En accepter une partie, laisser la partie jugée inutile aux enfants, bénéficiaires en second, sans faire de la partie non retenue une libéralité aux enfants.

S’il n’accepte pas la partie du capital jugée inutile, il ne s’agit pas pour autant d’une renonciation « ad favorem ». Les enfants recevront ces capitaux directement du souscripteur et non du renonçant. Toute libéralité suppose que le bien donné ait un instant de raison appartenu au donateur, or si le conjoint n’a pas accepté supposons le quart des capitaux, il ne peut l’avoir donné aux bénéficiaires[37] par défaut de possession.

D’ailleurs l’administration fiscale ne s’y est pas trompée. Interrogée pour connaître le mode d’imposition du bénéficiaire en second par suite du refus d’accepter du bénéficiaire en premier, elle a répondu que : « les droits de succession éventuellement dus ... sont liquidés en fonction du lien de parenté existant entre le second bénéficiaire et l’assuré »[38], et non en fonction des liens de parenté avec le bénéficiaire renonçant.

Cette faculté d’option ne peut exister que par la volonté du stipulant. Liberté de disposition de l’assuré, reconnue et affirmée par la jurisprudence. La Cour de cassation a toujours mis en avant les volontés de l’assuré, sous réserve qu’elles aient été clairement exprimées.

c) – L’option limitée au seul usufruit

Il serait parfaitement possible de prévoir parmi les options possibles, une option en usufruit par exemple sous la forme suivante :

Désignation bénéficiaire :

« Bénéficiaire : Mon épouse, Madame X... née à .... le ...... demeurant à ...., elle pourra à son choix, accepter en pleine propriété ou en usufruit seulement, soit la totalité, soit les trois quarts, soit la moitié, soit un quart[39], du capital dû par la compagnie d’assurance au jour de mon décès. Elle disposera d’un délai de trois mois pour faire connaître à la compagnie la fraction du capital acceptée.

« Bénéficiaires de la fraction du capital en pleine propriété ou de la nue-propriété de tout ou partie, non acceptée par mon épouse  : mon fils Mr ...né à ..., ma fille Mme.... née à ...., vivant ou représenté  par moitié chacun.

« Charges et conditions :

Pour la partie du capital dont elle n’aurait accepté que l’usufruit, mon épouse sera dispensée de donner caution et dispensée de faire emploi au sens des articles 601 et 602 du Code civil »

Afin que le survivant dispose d’une quasi pleine propriété des actifs monétaires, au sens de l’article 587 du Code civil, le stipulant peut le dispenser de donner caution « dans l’acte constitutif de l’usufruit »[40] et ainsi éviter un emploi des deniers  imposé[41] par les nus-propriétaires.

En raison de ce quasi-usufruit, le conjoint pourra disposer du capital comme un plein propriétaire mais avec l’obligation de le rendre au jour de son décès aux nus-propriétaires, créanciers de la restitution.

d) – La non imposition des capitaux profitant au survivant

Le régime fiscal applicable au patrimoine transmis par la voie bénéficiaire au conjoint est encore particulièrement favorable.

Le capital issu de la voie bénéficiaire lui profitant échappe à toute imposition, conséquence de la loi TEPA du 21 aout 2007[42], sur le fondement tant de l’article 990 I :  « Le bénéficiaire n'est pas assujetti au prélèvement visé au premier alinéa lorsqu'il est exonéré de droits de mutation à titre gratuit en application des dispositions ... » que de l’article 796-0 bis :  « Sont exonérés de droits de mutation par décès le conjoint survivant et le partenaire lié au défunt par un pacte civil de solidarité ».

Qu’il soit bénéficiaire en pleine propriété ou en usufruit seulement ne change rien pour lui. Les nouvelles dispositions de la loi de finances rectificative du 30 juillet 2011 n’ont pas remis en cause cet avantage fiscal propre au conjoint (et partenaire Pacsé).

Il en est différemment pour le ou les nus-propriétaires qui devront supporter la taxe prévue par l’article 990 I[43], lorsque la part leur revenant dans le capital  excédera l’abattement de 152.500 euros qu’ils doivent  partager avec l’usufruitier (un abattement par couple usufruitier/nu-propriétaire[44]) par référence à l’article 669 du CGI.

C – La voie tontinière

Cette voie ne manque pas d’intérêt, et pourtant elle est peu préconisée et donc rarement utilisée. Le rapport du Congrès des notaires de Montpellier sur « La Transmission », y consacre à peine trois pages sur un total de plus de 1000[45].

Cette clause d’accroissement dispose que les époux acquièrent tel ou tel actif patrimonial de leur choix, chacun pour le tout sous la condition résolutoire de son prédécès et la condition suspensive de sa survie.

Au décès du premier époux le survivant se trouvera « plein et seul propriétaire » du bien acquis par les deux.

1 – Les domaines d’application du pacte tontinier

On tend à limiter l’usage des clauses tontinières aux actifs fonciers ou immobiliers. Il est vrai que le pacte tontinier doit être inséré dans l’acte d’acquisition et que l’intermédiation obligatoire du notaire dans les opérations immobilières en facilite la rédaction et l’insertion.

Cette attitude restrictive n’est cependant pas justifiée. Tous les biens meubles et immeubles sont susceptibles d’une acquisition tontinière. On peut imaginer l’introduction d’une clause de ce type lors d’une co-adhésion à des contrats de capitalisation (contrats d’assurance ou bons de capitalisation). Autre possibilité, souscription de parts sociales par deux époux, avec stipulation dans les statuts (acte requis) que les parts sociales souscrites profiteront pour le tout au survivant. L’ouverture d’un compte titres joints (universalité de fait, au sens de la jurisprudence Baylet) s’accompagne de la signature d’un contrat avec la banque détentrice du compte. Dans ce contrat il serait parfaitement possible de stipuler une disposition de cette nature garantissant la pleine propriété de l’intégralité du portefeuille au survivant des époux.

La clause tontinière, grâce à son effet rétroactif au jour de l’acquisition, attribue la pleine propriété du bien au survivant des époux, qui est censé n’avoir jamais appartenu au défunt (alors qu’il en a été acquéreur pour moitié), et donc ne fera pas partie de sa succession.

C’est d’ailleurs en raison de cette rétroactivité que le contrat d’acquisition tontinier ne tombe pas sous le coup de la prohibition des pactes sur succession future définie par l’article 1130 du Code civil.

Ne faisant pas partie de sa succession le bien concerné n’est pas soumis aux règles successorales habituelles.

Il ne s’agit pas d’une libéralité. L’opération profitant au survivant des époux ne donnera pas lieu ni à rapport ni à réduction sous réserve cependant que l’opération soit aléatoire, « ...aléa pouvant se définir comme étant l’égalité de chance d’être seul propriétaire du bien et l’égalité du risque de ne jamais l’être »[46], ce qui suppose que les époux soient d’âge relativement proche pour avoir une durée de vie probable point trop éloignée. Cette exigence est évidemment de nature à réduire l’usage du pacte tontinier.

2 – La clause tontinière relative à l’acquisition de droits en usufruit

Une clause d’accroissement peut concerner l’acquisition de l’usufruit d’un bien meuble ou immeuble. Lors du décès du premier mourant cette clause fera du survivant le propriétaire exclusif de l’usufruit acquis. Cette situation doit être envisagée lors de l’acquisition. Il ne s’agit pas d’un choix ouvert au jour du décès.

3 – La non imposition des opérations tontinières profitant au conjoint

 On a souvent limité l’usage du pacte tontinier en raison d’un régime fiscal jugé (à tort) peu attractif.

 Il est vrai que l’article 754 A du CGI écarte la qualification civile du pacte tontinier (contrat aléatoire ne constituant pas une libéralité) pour retenir la libéralité de fait, à défaut d’une libéralité de droit :

«Les biens recueillis en vertu d'une clause insérée dans un contrat d'acquisition en commun selon laquelle la part du ou des premiers décédés reviendra aux survivants de telle sorte que le dernier vivant sera considéré comme seul propriétaire de la totalité des biens sont, au point de vue fiscal, réputés transmis à titre gratuit à chacun des bénéficiaires de l'accroissement ».

Les droits de mutation à titre gratuit sont applicables. L’administration taxe cette libéralité sauf lorsque le bien concerné satisfait au deuxième alinéa de cet article : « Cette disposition ne s'applique pas à l'habitation principale commune à deux acquéreurs lorsque celle-ci a une valeur globale inférieure à 76 000 euros, sauf si le bénéficiaire opte pour l'application des droits de mutation par décès ».

Mais lorsque la tontine profite au conjoint, voir au partenaire d’un contrat de PACS, puisqu’il s’agit, pour l’administration d’une libéralité, le survivant peut se prévaloir des exonérations prévues par la loi TEPA dans  l’article 796-0 bis :  « Sont exonérés de droits de mutation par décès le conjoint survivant et le partenaire lié au défunt par un pacte civil de solidarité ».

L’opération est fiscalement pertinente entre époux : « ...le droit commun exclut tout intérêt fiscal à la tontine, exception faite des cas habituels d’exonération. Ce sera le cas, notamment entre conjoints, et la clause d’accroissement représente alors une alternative intéressante à l’avantage matrimonial sur un bien immobilier français »[47].

Pertinence fiscale pour le survivant du couple qui conforte son intérêt civil. Par cette stratégie il est donc possible de choisir des biens destinés à devenir la propriété entière du survivant.

Il est cependant probable que tous les biens patrimoniaux des époux ne transiteront par l’une ou l’autre de ces voies. Un solde existera, plus ou moins important, qui devra alors se satisfaire de la voie successorale traditionnelle.

Par 2 - Les stratégies d’attribution au conjoint des biens de la succession

Comment attribuer au survivant les biens qui composeront l’héritage. La voie successorale légale ne peut répondre à ses préoccupations. Seules les voies choisies et organisées par les époux eux-mêmes sont à même d’y parvenir.

La voie légale, proposée par le législateur, actualisée par la réforme du 3 décembre 2001, fait au mieux du conjoint le plein propriétaire d’un quart de la masse des biens successoraux[48].

Il ne s’approprie de plein droit le patrimoine du défunt, en totalité et en pleine propriété, que dans le cas très exceptionnel prévu par  l’article 757-2 du Code civil[49], c’est à dire « en l’absence d’enfants ou de descendants du défunt et de ses père et mère... ».

Les époux, en présence de descendants, qui veulent « plus », doivent en décider et prendre les dispositions adéquates et faire du survivant soit un légataire universel ou un donataire universel.

  A - Le conjoint, donataire ou légataire universel

Par testament, il est possible d’instituer son conjoint légataire universel des biens de la succession.

Par une rédaction adaptée des donations entre époux on peut faire du survivant le donataire de l’intégralité des biens composant la succession du premier mourant sans aucune exception ni réserve :

« Pardevant, Maître... a comparu, Mr.... Lequel a par ces présentes fait donation à Mme..., née à ... demeurant à .... , son épouse, dans le cas de sa survie, de tous les biens qui composeront sa succession, sans exception ni réserve ...... En cas d’existence d’héritiers à réserve et si ceux-ci en demande la réduction, la donation sera de la quotité disponible entre époux en vigueur au jour du décès »[50].

Le conjoint donataire a droit à l’universalité de la succession sans limitation, la réduction est subordonnée à la demande express des descendants.

Cette voie successorale concernera tous les biens qui composeront l’héritage, qu’il s’agisse des biens propres ou des droits qu’il détient dans les biens communs[51]. Elle aura cependant vocation à concerner principalement les biens propres du défunt dans la mesure où le recours aux stratégies précédentes a pu vider la succession de tout ou partie des biens communs.

Si cette disposition prospère elle évitera tant l’indivision que le partage des pouvoirs d’administration et de disposition. La situation patrimoniale du survivant en sera améliorée.

Cette attribution de l’universalité des biens et droits successoraux se heurtent malgré tout aux droits des réservataires qui peuvent :

-  Soit consentir purement et simplement à l’exécution de ce legs universel[52]

-  Soit exiger la réduction de cette libéralité universelle à l’une des quotités disponibles entre époux

Cette deuxième possibilité ne prive pas nécessairement le survivant de la propriété des biens successoraux dans la mesure où la réduction, si elle est demandée, s’exercera en valeur, en application de l’article 924 du Code civil[53] sauf au conjoint à proposer une réduction en nature[54].

L’indemnité de réduction est égale à la différence de valeur entre :

-  la pleine propriété des biens composant l’actif successoral

- et les droits maximum (plus forte quotité permise entre époux) que le conjoint pourrait recueillir en vertu des dispositions de l’article 1094-1 du code civil.

L’article 924-3 précise les conditions de son paiement[55]. Il ne s’agit que de dispositions supplétives, le législateur laissant aux parties le soin de convenir de tout arrangement. L’indemnité est payable au jour du partage, elle est productive d’intérêt au taux légal, sauf convention ou stipulation contraire.

Pour en assurer le règlement on peut imaginer que les époux se soient efforcés de conserver sur leurs contrats d’assurance les sommes nécessaires au paiement de toute indemnité de réduction susceptible d’être réclamée par les enfants. Les dispositions hors succession venant au secours des règles successorales ordinaires[56].

L’époux « débiteur » et les enfants « créanciers » pourraient également convenir de reporter le paiement de l’indemnité au jour du décès du débiteur. Le législateur a précisé à ce sujet que : « Les avantages résultant des délais et modalités de paiement accordés ne constituent pas une libéralité ».[57] Cette dette serait évidemment éligible au passif de la succession du conjoint débiteur.

Mais plutôt que de verser l’indemnité de réduction, il serait possible au survivant[58] d’exercer le droit au cantonnement que lui a ouvert la loi du 23 juin 2006[59] codifiée dans les articles 1002-1[60]  et 1094-1[61] du code civil.

b)    – La faculté de cantonnement du conjoint

L’exercice du cantonnement d’une libéralité universelle, dite « à réduction facultative »[62]  peut répondre de deux préoccupations :

-  d’une part, réduire ou supprimer toute indemnité de réduction, ce qui revient à un paiement en nature

-  d’autre part, éliminer de l’héritage les biens jugés inutiles[63]

Grace au cantonnement, le survivant réalisera sa propre allocation parmi les actifs composant la succession du prémourant[64]. A quoi servirait d’hériter de biens sans réelle utilité pour lui[65] ? Le cantonnement permet une transmission sur mesure entre les mains du conjoint évitant le partage.

Il est légitime que ce choix appartienne au survivant. C’est à lui d’apprécier, d’une part ce qui lui est nécessaire, d’autre part ce qui peut contribuer à une bonne entente familiale et au maintien d’une solidarité familiale indispensable. C’est à lui « vivant » de se faire plaisir et de faire éventuellement plaisir aux enfants en ne retenant pas tel ou tel bien non indispensable, qui alors reviendrait aux enfants en totalité pour les biens propres, pour moitié pour les biens communs[66]

c) – Le cantonnement limité au seul l’usufruit

Si le cantonnement permet d’exclure tel ou tel bien, il permet également au survivant de limiter l’étendue de ses droits au seul usufruit[67]. Au conjoint de décider. Le cantonnement le lui permet.  L’utilité patrimoniale pour le survivant de certains biens peut parfaitement résulter de la seule perception des fruits.

Les biens, consomptibles par le premier usage, composant le patrimoine de l’époux décédé,  permettront au survivant de se prévaloir du quasi-usufruit de l’article 587 du Code civil et donc de disposer du capital comme un plein propriétaire[68]. Un acte de reconnaissance de quasi-usufruit permettra de préciser l’étendue de ses droits et l’étendue des biens sur lesquels ce droit s’exercera.

Il serait également possible au survivant de combiner cantonnement en propriété et cantonnement en usufruit.

d) – La non imposition des libéralités successorales profitant

Non seulement le conjoint peut hériter de tous les biens successoraux, mais il en héritera sans avoir à supporter le moindre prélèvement fiscal, l’Etat ayant renoncé à imposer les libéralités successorales profitant au conjoint qui a largement bénéficié des largesses de la loi du 21 aout 2007[69] codifiées dans l’article 796-0 bis : «  Sont exonérés de droits de mutation par décès le conjoint survivant.. ».L’Etat apporte ainsi une participation significative à la protection du conjoint survivant.

Il est donc possible de faire du conjoint l’attributaire de la quasi-totalité des biens du premier mourant. Les stratégies existent, leur mise en œuvre n’est pas toujours simple, elles supposent, dans certaines limites, la complaisance affective des descendants

C’est d’ailleurs pour cela que les parents doivent informer autant que possible et dès que possible les enfants de leur volonté de protéger le survivant. Information souhaitable, nécessaire mais non suffisante pour garantir la bonne fin des opérations.

Information qui pourrait aller jusqu’à leur proposer de renoncer par anticipation à l’action en réduction ou à l’action en retranchement. Le voudront-ils ? Plus facile de les convaincre quand la demande est présentée par les deux parents de leur vivant. Les enfants peuvent limiter leur renonciation à un ou plusieurs biens parfaitement identifiés, jugés particulièrement importants par les parents.

 

Jean Aulagnier

Président AUREP

Université d’Auvergne

jean.aulagnier@wanadoo.fr

 

 

 

 

 

 

 



[1] Sauf à utiliser des formes de donation permettant la rétention des biens donnés,

[2] Selon que s’appliquent les dispositions de l’article 757 (le défunt n’a pris aucune disposition particulière) ou de l’article 1094-1 du code civil (le défunt a fait une donation au dernier vivant)

[3] Il conviendra d’éviter les donations de la nue-propriété aux enfants dans lesquelles le donateur se réserve seulement l’usufruit sauf à mettre en place des modes de détention spécifiques protégeant les pouvoirs d’arbitrage entre les mains du donateur (par exemple la détention par le biais d’une société civile).

[4] Action de faire entrer en communauté des biens propres de l’un des époux.

[5] Comment admettre de devoir se justifier d’une adaptation envisagée du régime matrimonial aux âges avancés de la vie, alors qu’au jour du mariage les époux disposaient, heureusement, d’une totale liberté conventionnelle ?

[6] Article 1397 du Code civil : « ... les enfants majeurs de chaque époux sont informés personnellement de la modification envisagée. Chacun d'eux peut s'opposer à la modification dans le délai de trois mois ».

[7] Article 1397 nouveau : « A peine de nullité, l’acte notarié contient la liquidation du régime matrimonial modifié si elle est nécessaire ».

[8] Circulaire n° 73-07/CI/5-2/GS du 29 mai 2007

[9] Article 1526 : «  Les époux peuvent établir par leur contrat de mariage une communauté universelle de leurs biens tant meubles qu'immeubles, présents et à venir

[10] Il leur serait possible de renoncer par avance à exercer cette action, comme il sera également possible aux enfants de renoncer à l’action en réduction. Il ne s’agit que d’une renonciation « temporaire » c’est à dire qui a pour effet de différer jusqu’au décès de l’époux survivant l’engagement de cette action à l’encontre des héritiers du conjoint (article 1527 alinéa 3 du code civil).

[11] En pratique cette autorisation est limitée à la dissolution de la communauté par divorce.

[12] Evidemment entre le jour de l’adoption d’une convention de préciput et le jour du choix, le patrimoine aura pu évoluer dans sa composition et dans sa participation à la qualité de vie. Il sera donc parfois préférable de désigner le bien susceptible de prélèvement par sa fonction plutôt que par sa localisation. On préférera désigner par « l’immeuble constituant la résidence secondaire au jour du décès » plutôt que par la « villa d’Arcachon, 18 rue Voltaire ».

[13] Article 1437 : « ... toutes les fois que l'un des deux époux a tiré un profit personnel des biens de la communauté, il en doit la récompense.

[14] RM Proriol du 10 novembre 2009, n° 27336

[15] RM Bacquet du 29 juin 2010, n° 7283

[16] V. Jean Aulagnier, La fin d’une tolérance fiscale, L’Argus de l’assurance, 15 octobre 2010, p. 70

[17] Article 1516 : « Le préciput n'est point regardé comme une donation, soit quant au fond, soit quant à la forme, mais comme une convention de mariage et entre associés ».

[18] Article 1525 : «  La stipulation de parts inégales et la clause d'attribution intégrale ne sont point réputées des donations, ni quant au fond, ni quant à la forme, mais simplement des conventions de mariage et entre associés ».

[19] Article 1527 : « Les avantages que l'un ou l'autre des époux peut retirer des clauses d'une communauté conventionnelle, ......ne sont point regardés comme des donations »

[20] Article L 132-21 : « .... En cas de demande de rachat du contrat par le contractant, l'entreprise d'assurance ou de capitalisation lui verse la valeur de transfert du contrat dans un délai qui ne peut excéder deux mois... ». On doit noter une erreur de rédaction il s’agit non pas de valeur de transfert mais de valeur de rachat. La valeur de transfert concerne les contrats d’épargne retraite populaire tel que défini par l’article 108 de la loi du 21 aout 2003, visés par l’alinéa suivant de l’article L 132-21 : « En cas de demande de transfert du contrat par l'adhérent, l'entreprise d'assurance verse à l'organisme d'assurance d'accueil la valeur de transfert du contrat dans un délai et selon des modalités fixées par décret ».

[21] Les compagnies d’assurance ont parfaitement compris l’importance pour l’épargnant de cette disponibilité de l’épargne. Certaines s’engagent sur une disponibilité de l’épargne en 72 heures.

[22] RM Loos, n° 41944, JOAN 14 juillet 2009, p. 7049

[23] V. Jean Aulagnier, L’assurance vie sans limites, à propos de la réponse ministérielle Lagarde du 14 juillet 2009, Newsletter n° 95,  http ://www.aurep.com

[24] V. Jean Aulagnier L’utilité de la déclaration d’emploi ou de remploi en assurance vie, Newsletter n° 100, janvier 2011, http://www.aurep.com

[25] Si en application de l’article L 131-1 du code des assurances le bénéficiaire choisit le paiement dans les unités de compte ayant servi à l’adossement

[26] Dans les contrats de prévoyance décès le capital reçu par le bénéficiaire n’ayant effectivement jamais fait partie du patrimoine du souscripteur, (c’est d’ailleurs parce qu’il n’y figurait pas que le souscripteur s’est assuré) il est d’une parfaite cohérence qu’il ne fasse pas partie de sa succession. Ce capital est composé pour sa plus grande partie des bénéfices dits de survie, c’est à dire des primes payées à fonds perdus par les assurés qui n’ont pas eu « la chance » de décéder.

[27] Pour une analyse très critique de cette clause type, voir Jean Aulagnier, Peut-on continuer à faire du conjoint le bénéficiaire exclusif du contrat d’assurance, Droit et Patrimoine, n° 186, novembre 2009, p. 24 et s. , ou encore Jean Aulagnier, La réserve héréditaire peut-elle survivre à l’assurance vie, La Gazette du palais, n° du Vendredi 28 et samedi 29 Janvier 2011, p. 23 et s.

[28] En cela, la voie bénéficiaire se distingue de la voie matrimoniale.

[29] V. Jean Aulagnier, La réserve héréditaire peut-elle survivre à l’assurance vie, Gazette du Palais, article cité.

[30] Cass.1ère Civ. 6 février 2007, n° 05-13803,

[31] Cass. 2ème Civ. 4 juillet 2007, n° 06-16382 : « Un contrat d’assurance peut être requalifié en donation si les circonstances dans lesquelles son bénéficiaire a été désigné révèlent la volonté du souscripteur de se dépouiller de manière irrévocable ».

[32] CA Orleans, 10 janvier 2011, n° 09/02828, ss. Bernard Beignier, Droit de la famille, n° 5, mai 2011, p. 42 : « Enfin, à supposer même  qu’elle ait placée la quasi-totalité de ses économies sur lesdits contrat, force est de constater que cela n’a pas porté atteinte à son train de vie... ».

[33] Si le paiement des primes des contrats de prévoyance décès appauvrit le souscripteur (primes à fonds perdus), il n’en est absolument rien pour les primes des contrats de prévoyance vie qui laissent subsister dans le patrimoine assuré une créance contre la compagnie égale à la valeur de rachat du contrat.

[34] Ph. Delmas Saint Hilaire, Chron. « Assurance vie », Dr et patrimoine, 2006, n° 148, p. 115 . Une décision de la Cour de cassation du 17 juin 2009 démontre cette impossibilité de juger exagérées des primes qui pourtant représentaient près de 2 millions d’euros lorsque le souscripteur a su utiliser son contrat.  Dans cet arrêt, la Cour remarque que « (…) compte tenu de son espérance de vie, de la nature de ses obligations familiales, de la possibilité de rachat en cas de difficultés de trésorerie, faculté dont il avait usé[34], l’opération de souscription présentait pour lui une utilité certaine, tout en lui permettant, à raison de sa situation de fortune et de ses revenus, d’assurer ses obligations à l’égard de son épouse ». Le contrat était utile et n’a pas mis en cause son niveau de vie. Il n’y a pas eu « primes manifestement exagérées ».

[35] Il s’agit d’un exemple, toute autre répartition décidée par le stipulant serait parfaitement valable.

[36] On s’étonne que les compagnies puissent exprimer quelques réserves à ce propos. Si le stipulant a utilisé pour désignation bénéficiaire, le terme « mes héritiers » et que parmi les héritiers figurent l’époux survivant, donataire de l’une ou l’autre des quotités permises par l’article 1094-1 du Code civil le conjoint en choisissant une des quotités prévues dans la voie successorale, disposera de la même quotité dans la voie bénéficiaire. V. Jean Aulagnier, La faculté de division du bénéfice d’un contrat d’assurance ouverte par la volonté du stipulant, Solution Notaires, Le Mensuel, N°4 novembre 2011, p. 19 et s. v. Jean Aulagnier, Les réserves injustifiées de certains assureurs quant aux clauses bénéficiaires à option, l’Agefi ACTIFS, n° 548 p. 8 et s.

[37] V. Jean Aulagnier, Les réserves injustifiées de certains assureurs quant aux clauses bénéficiaires à option, art. c. p. 8

[38] RM Roques, JOAN, 23 septembre 1993, p. 4611, n° 6119

[39] Il s’agit d’un exemple, toute autre répartition décidée par le stipulant serait parfaitement valable

[40] Article 601 : « ll donne caution de jouir en bon père de famille, s'il n'en est dispensé par l'acte constitutif de l'usufruit..... ».

[41] Article 602 du Code civil.

[42] Loi n° 2007-1223 du 21 août 2007 en faveur du travail,  de l’emploi et du pouvoir d’achat.

[43] V. Jean Aulagnier, Newsletters N° 112 Le nouveau régime de l’article 990 I du CGI applicable aux clauses bénéficiaires démembrées, et  N° 114, Précisions pour l’application du nouveau régime de l’article 990 I aux clauses bénéficiaires démembrées, AUREP, http://www.aurep.com, Voir également Agefi Actifs, Tribune libre, Lettre ouverte à Messieurs Olivier Carré, député et Philippe Marini, Sénateur, 14 octobre 2011.

[44] Nous avons contesté le partage d’un abattement unique entre usufruitier et tous les nus-propriétaires, Voir. Lettre ouverte à Mrs Olivier Carré et Philippe Marini, Agefi Actifs, 14 octobre 2011

[45] V. Stéphanie Arnaud, Sébastien Ginon et Frédéric Petit, 3ème commission, Des moyens, p. 826 et 827, V. Fabrice Luzu, Nathalie Le Gall, 4ème commission, Une stratégie, p. 1002 et 1003

[46] . Stéphanie Arnaud, Sébastien Ginon et Frédéric Petit, Rapport Congrès des notaires de Montpellier, 3ème commission, Des moyens, p. 826

[47] Fabrice Luzu, Nathalie Le Gall, Une stratégie, op. c. p. 1003

[48] Article 757 : « Si l'époux prédécédé laisse des enfants ou descendants, le conjoint survivant recueille, à son choix, l'usufruit de la totalité des biens existants ou la propriété du quart des biens lorsque tous les enfants sont issus des deux époux et la propriété du quart en présence d'un ou plusieurs enfants qui ne sont pas issus des deux époux ».

 

[50] V. J-F Pillebout, Jurisclasseur Notarial Formulaire, Donation entre époux, fascicule 25.

[51] Les biens communs seront d’autant moins concernés par cette voie successorale que la voie matrimoniale aura été organisée

[52] Ils pouvaient éventuellement renoncer par avance (acte à recevoir par deux notaires) à exercer toute action en réduction en application des dispositions de la loi du 23 juin 2006, le conjoint pouvant alors recevoir l’intégralité des biens successoraux sans risque de réduction

[53] Article 924 : « Lorsque la libéralité excède la quotité disponible, le gratifié, successible ou non successible, doit indemniser les héritiers réservataires à concurrence de la portion excessive de la libéralité, quel que soit cet excédent ».

[54] Article 924-1

[55] Article 924-3
 : « L'indemnité de réduction est payable au moment du partage, sauf accord entre les cohéritiers. Toutefois, lorsque la libéralité a pour objet un des biens pouvant faire l'objet d'une attribution préférentielle, des délais peuvent être accordés par le tribunal, compte tenu des intérêts en présence, s'ils ne l'ont pas été par le disposant. L'octroi de ces délais ne peut, en aucun cas, avoir pour effet de différer le paiement de l'indemnité au-delà de dix années à compter de l'ouverture de la succession. Les dispositions de l'article 828 sont alors applicables au paiement des sommes dues.
A défaut de convention ou de stipulation contraire, ces sommes sont productives d'intérêt au taux légal à compter de la date à laquelle le montant de l'indemnité de réduction a été fixé. Les avantages résultant des délais et modalités de paiement accordés ne constituent pas une libéralité... ».

[56] Le souscripteur pourrait avoir désigner pour bénéficiaires du contrat les enfants à hauteur de toute indemnité de réduction susceptible d’être due, le solde éventuel profitant au conjoint. L’attribution bénéficiaire aux enfants serait considérée comme faite à titre onéreux pour assurer le règlement d’une dette successorale.

[57] V. ci-dessus article 924-3

[58] Sauf a avoir été privé de ce droit par le disposant

[59] La loi n° 2006-728 du 23 juin 2006

[60] Article 1002-1 : « Sauf volonté contraire du disposant, lorsque la succession a été acceptée par au moins un héritier désigné par la loi, le légataire peut cantonner son émolument sur une partie des biens dont il a été disposé en sa faveur. Ce cantonnement ne constitue pas une libéralité faite par le légataire aux autres successibles ».

[61] Article 1094-1 : «  Sauf stipulation contraire du disposant, le conjoint survivant peut cantonner son émolument sur une partie des biens dont il a été disposé en sa faveur. Cette limitation ne peut être considérée comme une libéralité faite aux autres successibles.

[62] V. E.Galhaud, Utiliser les techniques nouvelles du cantonnement, JCP Ed. N. Février 2010

[63] Le cantonnement ressemble de très près au préciput de la voie matrimoniale

[64] D’ou l’importance de l’inventaire (encore dénommé bilan patrimonial) que le législateur a fait d’ordre public pour les enfants, selon l’article 1094-3 du code civil.

[65] Le cantonnement est facilité par la donation universelle, V. B. Pavy, Présent et futur de la donation entre époux, JCP, Ed. N, 2007, n° 19, 1174

[66] On imagine assez facilement que si le bien commun est jugé inutile par le survivant celui-ci pourra faire par la suite  donation aux enfants de sa propre moitié.

[67] V. Eric Lebrun, La redécouverte de l’avantage matrimonial et du cantonnement, Rapport au 42ème Congrès du Mouvement Jeune Notariat (MJN), octobre 2011, p. 181 et s.

[68] Les nombreux livrets d’épargne, codevi, PEL, CEL, etc... se dénouant par le décès, donnent naissance à un quasi-usufruit au profit du survivant.

[69] Loi n° 2007-1223 du 21 août 2007 en faveur du travail, de l'emploi et du pouvoir d'achat